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「一致行动协议」上市公司“一致行动协议”的性质、违约责任及监管

上市公司“一致行动協议”的性質、违約責任及监管(分析与案例)

「一致行动协议」上市公司“一致行动协议”的性质、违约责任及监管

梧桐树下

文福星

在国內首次公开發行申請、新三板上市和并購過程中,監管机构都要求確保公司運營的穩定性,明確控製权,披露公司实际控製人。在公司股份相对分散的情况下,在实踐中,几个股东通常會签署“一致行動协議”(Compative Action Agreement),形成一致行动人,從而确定实际控製人或聯合实际控製人。在首次公開發行申请的反馈中,监管机構通常會要求发行人补充和披露《一致行動協議》的主要内容(包括但不限于签署日期、协議期限、決策機製等)。),並结合《證券期货法实施意见1號》和本协议的主要內容,说明實际控制人在過去兩年是否发生變化。

在公司的後续运營过程中,一方违反或要求解除《一致行动协議》可能是由於一致行動方之間不协调的分歧或协議到期造成的,這將涉及違反协議的责任。監管部门还將就上市公司解除《一致行动协議》发出调查函或關注函。

联合行動協议也经常出現在並購和非上市公司的控制和管理中。本文僅著重分析上市公司涉及表决權的一致行动協议。本文将結合上市公司的具體案例分析一致行動協議的性質,阐述违反一致行動協議的责任和监管的解除,不再重複“一致行動”和“一致行动协议”的概念含義等基本內容。

一、協同行动協議的性質和效力

(a)協議的性質----是委托合同吗?

上市公司股东簽署《一致行动协议》後,一致行动人应在股东大會表決前達成一致的内部意见,並根据内部意見在股東大會上進行表决。一致行動协議通常需要包含六个基本部分,即(1)參與一致行动的股東;(二)该部分股东持有的股份數额。(3)签署一致行动的目的;(四)表示一致行動的意圖及其具體範围;(5)矛盾的解决;(6)违约责任。其中,第五部分矛盾的解決應该是一致行動協議的关键内容。在這一部分,可以大致分为两种方式:

1)未经內部协商,直接同意根据一方意见行使所有一致行動者所持股份的表決权;

例如,恒明達(002947,2019年1月14日招股意向書)同意,“在处理與發行人经營相关的重大決策事項(包括但不限於在股東大会或董事會上行使提案權和投票權)時,应尊重景世平的意见,并按照景世平的要求采取行動”。

2)協商不成的,應先进行一致行动者的内部表决(根据股份數量或占優人數),股东大會以内部表决结果的意见为准。

例如,栾家瑋闖(300714,2018-07-23,补充法律意见(6))同意“如双方同意,梁美珍應与俞忠、左郭俊的一致意見保持一致;如果俞忠和左郭俊不能达成一致,各方應進行一票表决,并就相关事宜进行內部表决,以半数以上的赞成、反对或棄权作為各方共同行動的統一表決方案。但是,如果所有党派支持的意見中隻有不超过一半的人赞成、反对或弃权,反對派將被视为所有党派共同行動的统一投票計劃。在一致行動計劃確定后,所有各方應以其擁有的所有表決权實施一致行动。”

汇川科技(300124)在《一致行動協議补充協議》中约定,“如果經過充分溝通,不能就会议決议行使何种表决權達成一致意见,各方应以簡單多數人表決,并根据多數人的意見在股東大会上對决议表達一致意見。在同样赞成和反对的情况下,所有黨派都同意朱兴明還有一票。"

此外,如果一致行動協議没有直接规定一方应直接行使全體一致行动者的表决权,而只规定“一致行动中持有最多股份的人的意见”或“协商不成,以一方的意見為準”,其實質類似於第一种處理方法。

例如,Xi安银行(招股意向书600928,2019-01-15)同意“如有异议,以Xi安市人民政府指定的Xi安投资控股公司的意見为准”;楊明智能(招股说明書601615,2019-01-10)同意“协商不成的,应以張传威的意见作为一致行动的意见,各方应根據该意見行使股東權利和董事權利”。

有人認为“一致行动協议”是股东享有表決权的轉讓,或者被理解為委托合同,因此適用《合同法》中关於委托合同的规定是不夠准確的。投票權是個人的,可以通过股权转讓或委托给他人。然而,對其个人轉让很難獲得实践和法律理论上的支持。

本文认为,将協同行动协議简單归类为委托合同并認為其适用于《合同法》第410條(即“委托人或受托人可以隨時终止委托合同”)是不合適的。

表决權应当是公司股东最重要的權利之一,转讓的考虑和方式應當極其謹慎。达成“一致行动协议”显然是不明智的。就監管而言,上市公司股东簽署一致行动协議的根本目的不是转讓或委托表決权,而是承諾在约定事項范围内采取一致行动,并在違約情况下承擔相應的違约責任。

(2)协議對一致行動的影響是可以达到的——它能達到第三方嗎?

协同行动協议与一般合同相比有其特殊性,一般合同应被视为幾個股东在表決權上的結合。至於協议的合同方麵,受合同相对性的約束,连带关係隻发生在合同当事人之间,而不是第三方。但是,該協议直接關係到公司的股权結構和控製权,协議的執行将对公司的生产經營产生重大影響。股東表决权的组合不僅影响一致行动的股东的利益,還直接影响公司和一致行动協议以外的其他股東的利益和期望,甚至可能影响重大交易的交易對手。就上市公司而言,一致行動協议已成为一種对外宣传承諾。它不僅有内部效应,而且有相当大的外部效應。

新第三板公司摩德納(831202)出具的关於《一致行动協议》爭议的广東省0605中华人民共和國第14824號判决(2016年)决定,消防管理基金(一致方之一,违約方)應向第三方廣东摩德納科技有限公司支付50萬元罰款,這也在一定程度上解释了法院在《一致行动協议》中对公司利益的保護

因此,上市公司之間的“一致行动协议”应被視为有可能影响第三方。

二.违反一致行动協议的责任

(1)股東(大)会投票时违約——能否直接返還?

目前,很少有法院就违反一致行动協议的责任作出裁決。相關條款一般引用《张国慶、周康正、江西華電电力有限公司決定撤销争议》的判决([(2016)贛0502民初第75号民事一审判決);二審民事判决[(2016)贛05民綜12号];再审審查和审判监督民事裁定[(2017)贛民申367]认為,如果签署一致行動协议的股东在行使其表決權、提案權或提名權時违反承诺,股東(主要)委员会应根據一致行动協議的规定,根據协議直接對违反承诺的票數進行计數。無论是否謹慎到可以得出一個结论,即投票可以由一个判决强制返回,判决本身都是有爭议的。

具體來说,在上述情況下,股东大会的决议为“关于挽救公司经营危机的議案”和“关於公司增资扩股争議判決结果的通知及關于执行增資扩股决议的议案”,表明公司已經经历了经營危機。如果法院此时支持原告的主張,可能会直接导致公司无法繼续運營。考慮到各種具體情况,法院的最终判決具有一定的合理性。然而,如果我们不考虑具体情況,從法律和逻輯的角度来看,仅僅作出"可以根據一致行動的協议直接歸還選票"的判斷是不夠严格的。

參照上市公司高兰股份(300499)第三届董事会第三次会议决议公告中关于一致行动人在股东大会上提出異議的聲明,认為公司不是判斷机构,无权判斷其是否违反《一致行動协议》。與此同时,高蘭的股份沒有直接返回股东大會投票。

在討论一致行动协議的性质时,我已经解釋過,协議的實质是一种承諾,公司是否能够强制执行,这是一个有待商榷的问題。如果無論股東在会上如何投票,他们的投票意見都会被直接計算在內,這相当于投票權實际上属於另一個股東,也使得其他一致行動的股东出席股東大會变得毫无意義。

一致行動協議是有效的,但股東表決权是股东的固有權利。根据事實統計或记錄股東的真實投票意見应是股東大會統計程序的法律要求。非法计票在一定程度上侵犯了股东的表決权。雖然股东之间有內部協議,但應認為股東能夠通过法律程序在公司召开的股东(大型)会議上表达不同意见。

(2)正常情况下的违约責任——是否需要继續履行?

根據我国合同法第一百零七條关於違约责任的規定,“一方当事人不履行合同義务或者履行合同義务不符合約定的,应当承擔继续履行、采取补救措施或者赔償損失等違約責任。”继續履行是違约责任的一种。持续履行也称为强製履行、强製实际履行或按合同履行。指当违约方不履行合同时,法院强制違約方继续履行合同的方式。

参照《合同法》第一百一十条關于非货幣债务违约责任的规定,不存在“法律上或者事实上不能履行,債務標的不適合强製履行或者履行成本過高,债權人未能在合理期限内请求履行”三种情形之一的, 一方不履行非貨幣性债務或者履行非货幣性債务不符合约定的,另一方可以要求继續履行。

参照新三板公司莫尔達納(831202)發布的中华人民共和国廣东省0605(2016)第14824號关于《协同行動协议》爭议的判決,法院认为,如果在《协同行動協议》簽订后,由于不可抗力和雙方在簽訂合同时未預見到的客觀情況发生重大變化,協同行動人不再具備履行協议的資格和能力,不能實现合同的目的。如果雙方要求终止合同,他们可以支持。

當違約方未能履行一致行動協议時,守約方通常可以要求違約方繼續履行。但是,如果一致行动人在股东大会投票时違约,由于会议程序是在投票後立即统計並公布投票結果,實际上存在不履行的可能性。

一致行动協议约定違約金的,应当按照约定支付違约金;如果因违反一致行動协議而造成損失,违约方也可要求賠償损失。然而,如果沒有关於違約责任的定量協議,很难計算損失額。因此,建议在协议中规定违約金或损失赔償的計算方法。

三.上市公司发布一致行動协議的監管要求

對於上市公司來说,一致行動人的同意具有相当大的宣传和公共效果。如前所述,该协议有可能影响第三方。因此,上市公司解除一致行動协议不僅要承擔相应的違約责任,還要符合监管机构的要求。

(a)披露義务

上市公司股東协商解除一致行动协议的,应當簽署解除一致行動协议的协議。此外,上市公司应当就上述一致行动解除协議的签订進行公告,并就该一致行动解除對上市公司实际控製权的影响以及是否会導致實際控製人的变更进行公告。

相关規范如下:

股票上市規則(2018年11月修訂)

11.12.1上市公司及相关信息披露义務人應严格遵守承诺。公司应及时将公司承诺与相關信息披露义务人的承諾分離,並提交交易所備案,同時在交易所网站上披露,並在定期报告中具體披露上述承諾的履行情況。

公司未履行承诺的,应当及时披露未履行承諾的原因以及相關董事可能承擔的法律責任;相關信息披露義务人未能履行承諾的,公司应主動向相关信息披露義務人询问,並及時披露相關信息披露義务人未能履行承诺的原因及董事会应采取的措施。

《上市公司监管指引第4號——上市公司實际控制人、股東、關联方、購買者和上市公司的承諾和業績》

五、因相关法律法規、政策變化、自然災害等客观原因超出自身控製範圍,导致承諾无法履行或无法按期履行的,承诺相关方應及时披露相關信息。

除相關法律法規、政策变化、自然災害等無法控製的客觀原因外。,如果承诺不能履行或不利于维护上市公司的權益,承诺的相關方应充分披露原因,并向上市公司或其他投資者提出以新的承诺替代原承诺或免除履行承诺的义務。上述变更方案應提交股東大會審議。上市公司应向股東提供网上投票方式,并承諾相關方及关联方應當棄权。独立董事和监事会应對當事人提出的變更方案的合法性和合規性以及是否有利於保護上市公司或其他投资者的利益發表意见。变更方案未经股東会審議通過,承諾到期的,視为承諾未在期限內履行。

(二)解除一致行動協议的監管要求和验证

上市公司取消一致行动有许多原因,如期限届滿和協議目的的實现。關于上市公司解除一致行动协議的,監管機构可以发出询价信,要求公司說明相关事宜。例如,四方精創(300468)、暢源集团(600525)、柯荣科技(300290)、恒泰愛普(300157)、荀攸科技(300467)等許多上市公司因一致行动协议被取消而收到質詢。

問題可以总結如下:

(一)協同行動关係是否有期限協议,在到期前核实解除協同行動協议的合规性,并說明解除協同行動關係是否涉嫌違反承諾或协议;

(二)說明解除協同行动關系的背景、原因和決策过程,以及是否存在变相规避減持和信息披露相關規定的情況;

(三)原一致行动人及其控制的企業是否存在可能导致利益倾斜的關聯關係和其他特殊關系,是否存在《收购管理辦法》第八十三条规定的一致行動关系;

(四)披露近期股權变動情況和上市公司股東持股現狀。

(五)明确说明一致行動关系的解除是否會對標的資产的管理和运营的稳定性產生负麵影響,進而對整个上市公司产生負面影響。

(六)各方是否诚實負责,相關決策是否充分考慮上市公司整体利益,协商一致達成一致行動协议時,是否充分评估了所有可能產生的不利影響,製定了相关保障措施;

(七)是否符合信息披露的一致性要求,是否誤导投資者期望股东形成一致的行为体,公司股权結構是否穩定;

(8)根據公司股權结構、董事会組成、實際控製人是否能夠決定半數以上董事會成員的選擇,以及是否能够對公司股东會決议产生重大影响,说明確定實際控制人的依據和合理性。

保薦机構与律师簽訂解除一致行動协议后,应當出具解除股东一致行動關系的審驗意见,公司应当出具解除股东一致行动关系的通知书和权益变动报告。應監管机构的要求,律师的檢查主要集中在以下两個方面:

1.化解协同行动關系的合法性與合規性

关于解除一致行动关係的合法性和合规性,律师应根據《中華人民共和国合同法》、《中华人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》等法律、法規和規范性文件的规定,確认本協議不違反法律、法規的强製性規定。 和《上市公司收購管理辦法》,并說明《一致行動协议》和《解除一致行動關係協議》的相關情况。

(1)《一致行动协议》中相关信息的说明

律师需要检查一致行動人在一致行动期间是否有违反一致行動的行为,一致行動的解除是否違反了相關一致行动人所作的承诺。

(二)解除协同行动關系協議的签署主體和程序

律師應解釋《解除一致行动關係協議》中約定的内容,並確认雙方已履行各自要求的程序,並擁有签署解除協議的完全权利/授权。

(三)《解除协同行动關系协議》的簽署及效力

根据合同法第九条和第四十四條的规定,合同當事人應當具有相应的民事权利能力和民事行為能力。依法成立的合同自成立之日起生效。法律、行政法規规定應当辦理审批和登记手續的,从其規定。

根据合同法第五十二条的規定,有下列情形之一的,合同无效: (一)一方以欺诈或者胁迫的方式订立合同,損害國家利益的;(二)恶意串通損害國家、集體或者第三人利益的;(三)以合法形式掩蓋非法目的的;(四)损害公共利益的。(五)违反法律、行政法規强制性規定的。

根据合同法第五十四条的规定,一方当事人有权请求人民法院或者仲裁机構变更或者撤销下列合同: (一)因重大誤解订立的合同;(2)在訂立合同时明显不公平。受害方有權請求人民法院或者仲裁機构變更或者解除一方以欺诈、胁迫或者違背真實意思利用另一方的危险訂立的合同。当事人要求變更的,人民法院或者仲裁機构不得撤銷。

律师需要確认《解除協同行動關係協議》是協議各方的真實意图。不存在导致《解除共同行動关係协議》无效的情形,也不存在导致《解除共同行動关系协议》被人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的情形。

2.协同行動解散對公司实际控制权的影响

(1)协调行動關系解除前公司實际控製权的歸属

根據公司上市后年度報告、以往重組报告及相關合作協議、聲明、承諾及一致行動協議,确认一致行動關係存续期間公司控制权的歸屬,从而確認一致行動關系解除前公司的實际控製人。

(2)协調行动關系解除後公司实際控製權的歸属

协調行动关系解除后,實际控製人的確认可以從股份的表決权比例、對公司生产经營的影響以及對公司股東大會和董事会決策是否產生重大影響等方麵進行解釋。实际控制人確認后,可以分為以下三种情況,最終確认协同行為关系的解除对公司实际控製權的影响,即

1)實際控制器沒有改變;

例如,謝萊特(002076),2019-01-12,“关於解散股东一致行动的公告”;英国唐智控製(300131),2019-01-10,关於公司股東解除一致行動的公告;尚易市(002751),2018-12-29,关于一致行動協议到期及一致行動者关系解除的公告。

2)實际控製器發生变化;

例如,蘇軾试验(300416),2018-09-21,“關于解除一致行动者與實际控製人变更關係的公告”;柯荣科技(300290),2018-05-28,“關于解散股东一致行動的公告”。

3)沒有实际的控製器。

例如永辉超市(601933),2018-12-05,“關于公司股东解除一致行动协议、变更控股股東和實际控製人的公告”;酒江生物(300406),2017-10-31,《关於解除協同行為人与公司目前無实際控制人关系的公告》。

四.结論

上市公司股東形成一致行动关係,進而确定实际控制人或共同实际控製人时,一致行动協议的參与股東、內部表决规则、約定時限等具體內容都是必須公示的事项。因此,上市公司股東之間的契約關係将成为監管機构認可和公众信任的承諾。虽然一致行動方之间達成一致行動協议,但它直接影響公司、公司其他股東、主要交易对手和其他方的利益。因此,明确違反協议的責任及其监督尤为重要。中介機构應当明確一致行動协議的性质,并根据相關規定和上市公司的具體情况进行分析判断,對上市公司解除一致行動协議的相关问題提供專业意見。

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